Se ha debatido mucho acerca de la excesiva confidencialidad y falta de neutralidad del CIADI en la administración y procedimientos que aplica a los arbitrajes sobre inversiones, atribuyéndole parcialidad en favor de las empresas inversoras, en desmedro de los Estados receptores de la inversión.
A raíz de estas observaciones, diversos organismos vinculados a las Naciones Unidas han aconsejado hacer ajustes a la normativa internacional sobre inversiones y dotar de mecanismos de transparencia a los arbitrajes. Esos ajustes se orientan principalmente a delimitar el amplio alcance del concepto de inversión en los Tratados Bilaterales sobre Inversión (TBI), donde absolutamente todo se cuantifica como inversión, dando lugar a que empresas inescrupulosas busquen la oportunidad de acrecentar ilegítimamente sus ganancias, mediante infundadas demandas arbitrales con exorbitantes pretensiones; desnaturalizando el verdadero sentido y objetivo de la inversión extranjera directa.
Pero desde el Estado también se vulnera ese objetivo. Ocurre que mediante invitaciones directas y discrecionalmente se firman contratos de inversión con empresas no cualificadas y de dudosa reputación empresarial. O se dictan precipitadas medidas de nacionalización o reversión de inversiones, no por necesidad y utilidad pública, sino por intereses políticos partidarios. Emergente de esto que el Estado ha enfrentado abusivas demandas arbitrales, obligándolo a pagar cuantiosas sumas a empresas que además de no haber realizado inversiones significativas, no desperdiciaron la oportunidad de lucrar, escudados en la amplia preceptiva de los TBI y en los flancos débiles de la burocracia gubernamental (inexperiencia, incapacidad o corrupción).
Ciertamente la norma internacional reconoce el derecho soberano de dictar medidas de nacionalización y otras regulaciones sobre la propiedad de bienes extranjeros, siempre que el Estado pague la compensación apropiada, y no sea una medida discriminatoria. Sin embargo, esto es relativo, pues no en pocos casos los tribunales arbitrales internacionales, coartando la capacidad regulatoria del Estado, han calificado esas medidas como discriminatorias o como expropiación indirecta, imponiendo al país receptor sanciones millonarias, no sólo por la expropiación física, sino también por las ganancias que el inversionista esperaba recibir a futuro (lucro cesante).
En estos complejos escenarios se ha movido el caso Quiborax. Primero, se autorizó explotar ulexita en un espacio emblemático para los bolivianos. Luego, el inversionista incurrió en incumplimientos, afectación al medioambiente y defraudación tributaria. A consecuencia de ello se revocó la concesión, omitiendo determinadas formalidades legales, lo cual no desvirtúa la honesta intención que motivó la reversión, afincada en la preservación del Salar de Uyuni, patrimonio natural y cultural de los bolivianos, cuyo valor es intangible.
Después de esto vino una avalancha de irregularidades: el inversionista falsificó documentos para legitimar su actuación procesal; accedió fraudulentamente a la jurisdicción del CIADI y demandó a Bolivia con pretensiones temerarias. Se efectuaron, se frustraron y se retomaron herméticas negociaciones. Dolosa o culposamente, se filtraron documentos reservados del Estado; hecho que puede configurar delito de hurto cometido por los inversionistas. Luego vinieron denuncias y querellas. Se desarrollaron reuniones reservadas con los incriminados, negociando desistimientos mutuos y compensaciones, afectando directa, irreparable e irremisiblemente la defensa de Bolivia en el proceso arbitral.
Salvando diferencias, viene a mi memoria una contienda internacional asumida con probidad y compromiso patriótico. El año 2002 Bolivia recibió la solicitud de arbitraje en el CIADI de la poderosísima transnacional norteamericana Bechtel, accionista de Aguas del Tunari, por una suma millonaria, arguyendo privación de ejercer el contrato de inversión y demandando lucro cesante. Gracias a una defensa estratégica, transparente y muy bien lograda, Bolivia salió victoriosa de esa titánica contienda y libre de sanciones pecuniarias.
